L’une des échevines (1) du tribunal d’instance de Dortmund a été évincée parce qu’elle souhaitait porter en audience un foulard islamique (OLG Hamm, Beschl. v. 11.04.2024, Az. 5 Ws 64/24).

La contestation de cette éviction est actuellement pendante devant la Cour constitutionnelle.

En attendant le dénouement de l’affaire qui sera commentée dans ces colonnes, cette saisine est l’occasion de revenir sur les règles de laïcité et de neutralité du service public applicables en Allemagne.

Comme en France, la Constitution allemande impose à l’État, « foyer de tous les citoyens » (2), d’avoir une attitude neutre envers l’ensemble des religions. Elle lui interdit en conséquence de privilégier certaines confessions et l’oblige à veiller à ce que toutes les communautés religieuses soient traitées conformément au principe d’égalité.

La Cour constitutionnelle de Karlsruhe précise à cet égard que la neutralité religieuse et idéologique qui s’impose à l’État doit être comprise comme une garantie de « l’exercice actif de la conviction religieuse et la réalisation de la personnalité autonome dans le domaine idéologique et religieux » (BVerfGE 41, 29 49; 93, 1 16).

Pour autant, contrairement à la France où la neutralité de l’Etat a pour corollaire l’interdiction pour tous agents publics de porter des signes religieux dans l’exercice de leurs fonctions, l’approche allemande est moins généralisante, la Cour jugeant que :

« l’Etat qui tolère une manifestation religieuse d’un fonctionnaire ne fait pas de cette déclaration sa propre déclaration et ne doit pas non plus se la voir imputer comme voulue par lui » (BVerfGE, 2 BvR 1436/02).

Cette distinction cardinale habite le raisonnement de la Cour en matière de port de voile. La granularité plus fine du raisonnement constitutionnel allemand s’oppose à ce qu’un signe d’égalité soit systématiquement posé entre l’obligation de neutralité de l’Etat et l’interdiction pour ses agents de porter des signes religieux.

Le premier terme de l’équation n’a que pour effet d’interdire à l’Etat de promouvoir un culte ou une opinion politique ; il ne s’ensuit pas immanquablement pour ses fonctionnaires un devoir de neutralité de leur apparence. Ils ne sont que contraints de traiter de manière égale tous les cultes et les opinions.

En réalité, le glissement opéré entre « neutralité de l’Etat » et « neutralité d’apparence des fonctionnaires » trouve trois formes de justification méritant un examen : deux particulières et une générale. Commençons les particulières.

D’abord, si l’absence de régulation de l’expression politico-religieuse du fonctionnaire a pour effet d’exposer un public sensible à l’influence d’une croyance religieuse sans qu’il puisse s’y soustraire, l’Etat contreviendrait alors au droit des usagers de ne pas être exposé à une attitude prosélyte. On peut penser au voile porté par une enseignante d’école primaire : la Cour européenne des droits de l’Homme tient ainsi compte « de l’éventuel effet prosélyte que le port des vêtements ou des symboles litigieux pourrait avoir sur les enfants en bas âge » (CEDH, Dahlab c. Suisse, 15 février 2001).

La Cour constitutionnelle allemande, prenant au sérieux cet argument dans une affaire où une enseignante de primaire avait été privée du droit de porter le voile, a quant à elle consulté un expert en psychologie du développement qui avait assuré qu’il n’existait aucune donnée scientifique permettant de prouver que les enfants sont influencés par le seul fait de rencontrer quotidiennement une enseignante qui porte le foulard à l’école et en classe (2 BvR 1436/02, point 58). C’est notamment cette considération l’avait conduite à déclarer inconstitutionnelle l’interdiction du port du voile par l’enseignante.

En deuxième lieu, la neutralité d’apparence des fonctionnaires se justifie, selon la Cour, lorsque l’Etat exerce une influence telle sur l’aspect extérieur d’un agent que toute expression religieuse de celui-ci lui serait « imputable », c’est-à-dire qu’elle serait perçue comme celle de l’État lui-même (BVerfG, 14 Janvier 2020, (2 BvR 1333/17), Point 90).

Pour cette raison avait-elle jugé constitutionnelle l’interdiction pour les juges professionnels de porter le voile :

« L’obligation pour les juges de porter un costume de fonction ainsi que des traditions ancestrales telles que l’entrée particulière de la formation de jugement dans la salle d’audience, le fait de se lever lors de situations importantes du procès ou l’aménagement de la salle d’audience font également partie de l’image que l’État se fait de lui-même.

(…)

Du point de vue de l’observateur objectif, le port d’un foulard islamique par une juge ou une procureure pendant l’audience peut être imputé à l’État en tant qu’atteinte à la neutralité idéologique et religieuse » (BVerfG, 14 Janvier 2020, (2 BvR 1333/17), Point 90).

Il semble à l’auteur de ces lignes que cette justification souffre de quelques faiblesses et que l’argument est réversible : lorsque l’Etat réglemente l’accoutrement de ses fonctionnaires, il est justement particulièrement aisé de distinguer ce qui relève de cet habit réglementaire de ce qui relève de l’expression personnelle.

De plus, la multitude des représentants de l’Etat a justement pour effet de faire apparaître la relativité de la manifestation religieuse chez les fonctionnaires. Il n’en va différemment que si l’ensemble des juges (ou, de manière générale, l’ensemble du personnel auquel est confronté l’usager du service public) arborent le même signe religieux. Dans ce cas, il est vrai de dire que l’expression personnelle du fonctionnaire ne peut être distinguée de l’image étatique.

Venons-en à la justification dominante en France, qui apparaît également par intermittence en Allemagne : le glissement de l’obligation de neutralité étatique à la neutralité d’apparence du fonctionnaire (qui est – quelque soit son accoutrement – soumis à une obligation d’impartialité effective) est en réalité dû à une « présomption de partialité » qui est imputée aux personnes extériorisant leur foi (Minot M., « L’exigence de neutralité apparente n’est pas neutre », Culture et société, n° 31, juillet 2014, p. 51).

Cela apparaît de manière nette dans un jugement du tribunal administratif de Lyon qui avait estimé que le refus d’une contrôleuse du travail d’obéir aux ordres de sa hiérarchie lui enjoignant de retirer son voile était de nature « à instiller, tant dans le service vis-à-vis de ses collègues qu’auprès des usagers, un doute non seulement quant à la neutralité de l’intéressée, mais également sur son loyalisme envers les institutions et sa fidélité à une tradition de la République française destinée à préserver la liberté de conscience, y compris religieuse, dans la paix » (Tribunal administratif de Lyon, 8 juillet 2003, Mlle X).

La CEDH a pareillement relevé, s’agissant du service public hospitalier, que la neutralité exige que les patients ne puissent douter de l’impartialité des fonctionnaires (CEDH, Ebrahimian c. France, 2015, § 64) et la Cour constitutionnelle allemande, dans l’affaire de l’expression religieuse des juges professionnels précitée a jugé que :

« Le bon fonctionnement présuppose que la société ait confiance non seulement dans la personnalité du juge, mais aussi dans la justice dans son ensemble, indépendamment du litige concret. (…) [L]a prise de distance reconnaissable de chaque juge par rapport à ses convictions religieuses, philosophiques et politiques individuelles dans l’exercice de ses fonctions peut contribuer à renforcer la confiance dans la neutralité de la justice dans son ensemble et, inversement, la manifestation publique de la religiosité est susceptible de porter atteinte à l’image de la justice dans son ensemble, qui est justement marquée par un retrait personnel particulier des titulaires de fonctions appelés à prendre des décisions » .

Ceci étant posé, il convient d’apprécier la pertinence de ce raisonnement.

D’abord, puisqu’il s’agit de restreindre l’exercice d’une liberté d’une personne, cette restriction doit être strictement nécessaire. A cette aune, la conception française qui interdit toute manifestation religieuse indépendamment du statut ou des fonctions de l’agent paraît excessive.

D’une part parce qu’elle n’est pas limitée aux seuls agents qui sont effectivement en lien avec les usagers – l’informaticien est tout autant soumis à l’obligation d’apparence que le policier ou l’enseignant. A contrario, en droit privé, la Cour de cassation estime que seules les clauses de neutralité religieuse qui circonscrivent leur application aux salariés « se trouvant en contact avec les clients » sont proportionnées au but recherché (Soc. 22 nov. 2017, n° 13-19.855).

D’autre part parce qu’elle n’est pas limitée aux fonctions où le soupçon de partialité pourrait être justifié par des prises de position effectives de l’agent concerné. On se demande par exemple de quelle partialité religieuse on pourrait soupçonner un jardinier du Luxembourg ou un administrateur du Ministère de la Transition Écologique. A l’inverse, il est plus justifié d’obliger les agents de l’organisme contre les dérives sectaires à conserver une apparence de neutralité.

De plus, le rôle des autorités étatiques n’est pas de supprimer la cause des tensions en éliminant le pluralisme, mais de s’assurer que des groupes différents se tolèrent (v. en ce sens CEDH, Leyla Şahin, 10 novembre 2005, § 106). Or, justifier une interdiction de manifester une religion sous le prétexte que certains pourraient y voir une partialité cachée paraît peu à même de faire advenir cet horizon.

A vrai dire, en France et en Allemagne, les seules personnes réellement « embêtées » par l’interdiction de manifester leur appartenance religieuse sont les femmes musulmanes. Elles seules sont prises entre deux injonctions contradictoires puisqu’elles seules sont tenues en vertu de leur religion de porter un signe ostentatoire : les kippas ne sont obligatoires que dans les synagogues, les croix peuvent être dissimulées (et ne sont en tout état de cause pas nécessaires) et il existe moins de 10 000 personnes de confession sikh en France, qui impose aux hommes de porter le Dastar.

Peut-être est-ce aussi la source du trouble, de la suspicion de partialité qui pèse sur les personnes qui sont tenues d’arborer des signes religieux : elles sont toutes de la même confession.

L’auteur de ces lignes estime que la moins mauvaise des solutions serait de libéraliser entièrement le port des signes religieux, sauf considérations hygiéniques ou sécuritaires dûment avérées. Ce n’est que si l’ensemble des opinions devient visible et banale que la crispation autour d’un signe est susceptible de disparaître. L’aseptisation paraît être la cause du tabou plus que son remède. S’il est certes peu aisé de trouver un point d’équilibre parfaitement lisible et acceptable, dans le doute c’est la liberté qui doit l’emporter sur l’interdiction.

La Cour constitutionnelle suivra-t-elle cette acceptation libérale en considérant que les échevins, représentants la société, doivent incarner la neutralité de l’Etat en tant que réceptacle de la pluralité ou considérera-t-elle qu’ils peuvent participer à cette pluralité en bigarrant la salle d’audience ?

La suite au prochain numéro.

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(1)Dans les tribunaux d’instance (Amtsgerichte) de Rhénanie du Nord siègent aux côtés de juges professionnels des échevins, représentant la société civile. Ils sont élus pour cinq ans par un comité sur la base d’une liste de propositions établie par l’autorité communale (Note 1)

(2) BVerfG, 2ème chambre, 14 Janvier 2020 (2 BvR 1333/17), Point 87 (Note 2)